“犯罪具有无限性，它随着社会的产生而存在，而刑罚是一种社会资源，是具有经济价值的有限资源，要用有限的刑罚来遏制无限的犯罪，需通过深入的经济分析，以刑罚效益的实现为要求制定和实施刑法，最终实现刑罚的目的。”[]这显然是站在法经济学角度上对刑罚的思考，法经济学是指用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题，旨在通过对法律的经济分析实现法律效率的最大化，进而达到改革和完善法律制度的目的。详言之，法经济学以“效益”为中心，基于“理性人”的假设，采用“收益——成本”的方法，以有效利用社会资源，最大限度增加社会福利为目的，对立法、执法、司法等法律制度进行分析和评价。
法经济学诞生于上世纪60年代，科斯在其1960年出版的《社会成本问题》一书中提出了“科斯定理”，以交易成本学说为基础建构了法经济学体系。其后，以波斯纳为代表的法经济学在效率第一的指导思想下，以交易成本分析方法为工具，构造出一整个基于产权分析的法经济学体系，即财富最大化理论。他们着重于阐明法律在资源配置中的重要角色以及如何对法律进行经济分析[]。法经济学区别于传统法学流派，并不以公平、正义为法律的核心价值观去认识法律的功能、评判法律的合理性，而以经济学的效益模式来研究法律，形成了对法律制度的新的评判标准——效率。相较于传统法学流派，法经济学的分析路径具有定量分析的优势，能使人们的思维更加明确，但另一方面，又因存在高度简化的缺陷（如将千差万别的人简化为“经济人”，把各式各样的行为动机简化为“利益”）而饱受攻讦。笔者认为，作为一种分析工具，法经济学有其可取之处，通过法律的经济分析，可以使人们跳脱各色现象，直面人类行为的根本出发点——利益（不限于经济利益）。
虽然法经济学产生时日尚浅，但法经济学所揭示的法律对效益的追求却是古已有之的，古代中国刑罚的变迁中即暗藏着刑罚效益的考量。刑罚成本和刑罚收益作为影响刑罚效益的两个基本因素，在古代中国刑罚制定和实施过程中都得以体现。本文将以古代肉刑向自由刑的转变，简要分析古代刑罚变迁中的成本效益因素。研究历史上的刑罚变迁有助于我们立足当下，审视当前的刑罚制度是否合理，便于对刑罚的发展方向作出构想。
一、古代中国刑罚的效益考量
古代中国刑罚渊源已久，当今社会，刑罚仍旧是法治社会的重要组成部分。为什么要设置刑罚惩罚犯罪呢？法经济学家波斯纳认为这是因为“杀人或伤害减少了最高统治者从受害者那里可能征收的税入，因此而最高统治者增加了一种费用。这个最高统治者在他的臣民中有一种利益，而这些减少臣民财富的行为损害了这种利益。纯粹私人的赔偿体系没有考虑到这种经济利益，因此，最高统治者建立了一个刑事惩罚体系，作为内化这种外在性的一种方法。[]”高犯罪率意味着整个社会环境的恶化，导致被统治阶级生活质量下降，激化统治阶级和被统治阶级的矛盾，从而危及统治者的统治，使之面临丧失统治地位的风险。为了减少或控制这种风险，最高统治者就制定了刑法，对违反刑律的人科以刑罚。
（一）肉刑的存与废
在奴隶制社会，生产力水平极其低下，刑罚的主要功能是排除异己和打击各类危害社会秩序的行为，除死刑外，刑罚主要表现为残害人身体的肉刑[]。肉刑是指以残废肢体或者残害肌肤，身体机能为内容的刑罚。随着生产力的发展，生产关系的变化，由奴隶社会步入封建社会，公元前167年汉文帝废除肉刑。笔者不赞同将汉文帝废除肉刑的决策仅归因于缇萦上书的说法。只是因为缇萦所言揭露了肉刑这种刑罚带来的负刑罚收益，在一个恰当的契机给了汉文帝一个废除肉刑的借口。秦二世而亡（公元前207年），后楚汉争雄刘邦建立西汉（公元前202年），及至缇萦上书（公元前167年），不到半个世纪。汉初的刑制大都沿用秦制，而秦朝灭亡，很大的程度上归因于秦朝的严刑峻法，前车可鉴。西汉初年，数次战争导致人口锐减，以农耕经济为基础的封建王朝缺乏足够的劳动力来维持生产，而肉刑的存在更使农耕经济的发展举步维艰。部分受过肉刑处罚的人成为一种负外部成本的存在，不仅不能够成为生产的有益助力，还会消耗本就匮乏的生存资料，加大有受过肉刑的罪人的家庭的经济负担，而每个家庭作为国家赋税收入的来源，如此一来势必影响国家税赋收入。肉刑运用不仅不能为社会发展提供一个稳定的社会环境，反而会加剧社会矛盾危害统治者统治地位；因此，缇萦上书请求废肉刑，文帝被“感动”下令改革自然就水到渠成了。
但文帝改革并未彻底解决肉刑带来的负刑罚收益问题，文帝改革虽然解决了部分受刑之人成为残废的问题，但使一部分肉刑被并入死刑而扩大了死刑的适用范围[]，这会导致人口的减少。人口对于维持农耕经济具有重要意义，统治者需要大量劳动力提供税赋，保持经济生产，提供兵源，因此需要尽可能采取各种措施避免人为原因的人口流失。故此，由文帝改革引发的肉刑存废之议一直持续了一千多年，直到唐宋方才平息。历史上数次提议恢复肉刑大都发生在战乱割据时期，战争本身导致的人口锐减和战后逃亡、瘟疫引起的人口剧减都使人口成为宝贵的社会资源，而恢复肉刑可以减少一部分死刑。但，实际上能因肉刑而免死的人数并不多，同时肉刑导致部分罪犯成为残疾，无法满足国家生产和兵源的需求。所以文帝改革后历朝虽有复肉刑之举，但其主刑地位不复存焉。
（二）自由刑的产生与嬗变
与肉刑的发展轨迹正好相反，肉刑从奴隶社会到封建制社会日渐式微，而自由刑则日益壮大。自由刑是指以剥夺犯人人身自由并强制劳动为主要内容的刑罚方法。封建五刑“笞、杖、徒、流、死”中的徒刑和流刑都是自由刑。
1.徒刑
从西周到秦汉，自由刑作为肉刑的有力竞争者逐步将肉刑排挤出主刑。作为肉刑附加刑的劳役刑和“役诸司空”的劳役刑，历经春秋战国到汉初，形成一个独立的刑罚体系[]。在这个体系中处罚劳役犯的方法由重到轻为“城旦舂——鬼薪白粲——隶臣妾——司寇”。与肉刑一同消亡的还有部分自由刑，如西周时的“圜土刑”和“嘉石刑”中除“役诸司空”外的其他自由刑；劳役刑作为自由刑的重要表现形式得以存续，皆因其较高的刑罚收益。
“圜土刑”要求的“罚人不亏财”意味着对圜土中的罢民要提供食宿，派专人进行“聚教”使“明刑耻”，即国家对犯人的刑罚需要投入大量的人力、物力和财力。“嘉石刑”中所谓的“桎梏而坐诸嘉石”在死亡率高，存活率低的奴隶社会是对劳动力资源的浪费。而劳役刑罪犯在司空的监领下，从事建筑，修桥等工程建设，不断为社会创造物质财富[]。可见，“圜土刑”的消亡缘自与当时的社会状况不相容的高昂刑罚成本，“嘉石刑”则败在刑罚效益有限；只有劳役刑所费成本低，又能带来极大的社会效益，因此得以沿用发展。
2流刑
流刑是将罪犯放逐到边远地区的一种刑罚方法。肉刑的湮灭和自由刑的兴起与人口短缺，劳动力匮乏息息相关，流刑的产生与嬗变则和人口的快速增长紧密相关。农耕经济体制下，以土地为核心的生存资源构成相对不变的边界条件，人口数量作为一个有起有落的变量，“改朝”是自然因素与社会因素交织形成的历史振荡[]。土地资源有限条件下若人口数量迅速增长则会稀释人均生存资源，生存资源的紧缺又加剧了社会冲突，最后导致社会体系的崩溃。古代中国疆域除个别朝代外，并无剧烈扩张或缩小；农耕经济几千年来生产力未有实质性的进步，导致实际开垦土地增长有限。但反观古代中国人口数量增幅却很大，秦以前，战国中期的人口约2000——3000万，从汉到唐，人口在6000万以下，北宋后期起，人口约增长到1亿，清朝则经历了从1亿人口猛增到4亿人口的变化。人地矛盾随人口基数的提升日益加剧，直到明末红薯和玉米传入才稍有缓解，但高产作物的传入又进一步刺激了人口的增长。
为缓解人地矛盾，巩固统治，历朝历代的统治者作出了各种尝试，而“流刑”制度无论有意无意，都对化解人地矛盾起着至关重要的作用。隋唐以前，中国的流放之刑未得到制度化发展，仅偶尔运用，隋唐以降，流刑却制度化为封建五刑中的重要刑罚，并在历朝沿用，这和人口数量的变化密不可分。隋唐以前人口基数虽总体呈增长模式，但始终保持在较低水平，战乱频仍又导致人口低值数次出现，所以并不存在尖锐的人地矛盾，流放犯人的目的大多是为巩固新占领地区，其运用并不多见。但隋唐以来，人口虽在改朝换代时有所减少，但总体呈快速增长趋势，而流刑也在隋唐时期正式确立。
唐朝由于疆域辽阔，边境稳定，在选择流放地点的时候并不固定，但多在偏远穷苦的巴蜀、岭南及黔中；且流刑犯人去发配地还要求妻妾跟随，流刑犯人及随行家人在犯人服苦役期满或被赦免服苦役后要在流放地入户安置，仅有两种例外情形。宋朝流刑制度以唐朝为蓝本，在分类和刑罚内容上基本相同[]。宋流放地点一开始在西北边境，但因流放罪犯多有叛逃，后南方平定就多在南方烟瘴地区；宋时也要求“妻妾从之”。流刑发展到明衍生出“充军”这一刑罚方式，却比流刑更重，是指将罪犯发入军伍，补充军源。清代流刑发展到一个新高度，形成了以流刑为正刑，充军、发遣和迁徙为闰刑的流放刑体系。其中的发遣因其惩治罪犯的有效性，成为常用刑罚，适用范围很广。随着乾隆年间新疆纳入版图，为便利驻扎新疆军队的物资供应，开始在新疆大兴屯田。清政府在大力组织军队屯田（兵屯）和内地农民到新疆屯田（民屯）的同时，也把内地各省大批重罪罪犯发遣到边疆种地跟服役，从事各种生产[]。
流刑的运用既有成本优势又有收益优势。一方面，流刑的运用不需要政府在人口密集的地区专门划拨土地兴建监狱，更无须专门的监狱和罪犯管理人员，将犯人流放到边区可由当地长官进行管辖，充军的有军队的长官进行管辖。另一方面流刑的运用在一定程度上进行人口分流，缓解人口密集地区的人口压力；促进边区的开发，带动边区经济发展；让安土重迁注重血缘纽带的犯人离开故土，远走他乡，这种惩罚不仅是对生产资料的剥夺也是对社会关系的斩断，其特殊预防与一般预防的刑罚威慑效果都是显著的；明清时期流刑制度的新发展还对军备建设也有所贡献。
二、现行刑罚制度的成本与效益
我国现行刑罚体系与古代中国刑罚体系存在巨大区别，但其形成同样离不开对刑罚效益的考量。当前我国刑罚体系以管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑为主刑；附加刑为罚金、没收财产和剥夺政治权利和对外国人适用驱逐出境。虽然刑罚都是对犯罪人施加一定成本，但是不同的刑罚方式有着不同的成本[]。
（一）主刑的成本与效益
有期徒刑是主刑中适用最广泛的刑罚，其优势在于：1.在珍视自由的社会，对自由的剥夺使得理性人不会轻易犯险；2.可以防止罪犯在服刑期间继续危害社会（有期徒刑的这一功能受到质疑，因为犯罪供给是缺乏弹性的，一批犯罪犯被送进监狱立刻就会有新的
罪犯填补空缺）；3.长期监禁有助于犯人改造。其劣势在于：1.需要国家投入大量的金钱来修筑监狱、雇佣监管人员、提供教育、提供医疗卫生服务；2.短期监禁可能产生交叉感染，引起新的犯罪，迫使国家再次动用公共资源与罪犯做斗争；3.根据机会成本理论，当一定资源被投入某种用途的同时，无法再另作他用，监禁剥夺了罪犯在同一时间正常创造社会价值的可能性；4.与社会的长期脱节以及前科记录使罪犯出狱后难于回归社会。
死刑是主刑中另一引人注目的刑罚，很多人认为死刑适用成本低，预防效果佳，其实不然。不可否认死刑对于特殊预防，具有显而易见的优势，只要剥夺罪犯的生命，就可彻底消除其再犯可能性。但死刑作为剥夺罪犯生命权的最严厉的刑罚，要求国家在适用死刑时必须格外谨慎，其诉讼程序比普通的刑罚适用程序更为复杂，侦查人员、公诉人、法官和辩护人等都将为此投入大量的时间和精力；死刑还具有不可逆性，适用错误则难于挽回，还要进行巨额财产赔偿；死刑也同样剥夺了被执行死刑的罪犯可能会给社会创造出的价值。
（二）附加刑的成本与效益
附加刑中的罚金刑适用最多，此处仅探讨罚金刑的刑罚成本与效益。罚金刑是判处罪犯向国家缴纳一定数额罚金的刑罚方法。首先罚金刑具有低成本优势，因为罚金刑只是将财产从个人转移到国家，而且无需前期建设、后期管理；其次易于纠错，适用错误退还即可，造成难以挽回的损失的可能性低；另外，因其不限制人身自由，罪犯能够继续创造社会财富。但罚金刑也不是百利而无一害的：第一，财物在个人和国家管控下投资不同、收益不同；第二，罚金刑不具有人身专属性，可能造成事实上的连带责任；第三，对穷人和富人威慑效果不同。总体而言，罚金刑是一种成本较低，收益较为客观的刑罚方法。
三、以最优威慑为目的的刑罚改革
犯罪的内涵早已今时不同往日，但仍旧是有损害国家、社会、个人利益的行为；我国虽已是世界第二大经济体，但资源稀缺性问题仍然困扰着我们。如何选择最佳的刑事制裁方式，在刑罚资源有限的条件下，以最合理的刑罚成本获取最大的刑罚效益，实现刑罚资源的有效配置，仍旧具有现实意义。为了尽可能的提高刑罚效益，就必然从刑罚成本和刑罚收益两个基本成分着手。根据边际理论，当使犯罪率下降一定程度的边际收益大于边际成本时，刑罚资源的投入可以使社会总收益得到增加，削减犯罪有利；当使犯罪率下降一定程度的边际收益小于边际成本时，削减犯罪得不偿失，此时不再为犯罪投入资源才是有利的[]。刑罚资源投入的最优水平点就在刑罚边际成本和刑罚边际收益相等时。
（一）刑罚的威慑效应
基于理性人假设，罪犯之所以进行犯罪是因为犯罪预期收益大于预期成本，要抑制犯罪，就要在刑罚资源配置中让罪犯认识到犯罪预期成本高于犯罪预期收益。犯罪预期收益相对难以控制的，因此要通过加大犯罪的预期成本来控制犯罪，增强刑罚威慑效应。犯罪预期成本=刑罚的严厉程度×罪犯被追究的概率，所以刑罚的威慑效应取决于刑罚的确定性和严厉性。
1. 刑罚的确定性。
根据贝卡利亚:“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”换言之，与刑罚的严厉性相比，刑罚的确定性更加重要。刑罚确定性贬值，不仅会降低罪犯预期成本，增加罪犯的犯罪净收益，增强罪犯侥幸心，使犯罪更猖獗，致使刑罚效益急剧下降；还会严重损害法的尊严和威信；同时还可能致使立法者采取不当的措施即增加刑罚量的投入，导致刑罚成本过量，使刑罚成本总体水平上升，刑罚效益相对下降[]。为了防止出现该局面，必须提高刑罚的确定性。
2.刑罚的严厉性
从补偿犯罪行为给社会所造成的损害的角度出发，犯罪预期成本应等于犯罪行为给社会所造成的损害。根据“犯罪预期成本=刑罚的严厉程度×罪犯被追究的概率”的公式，在预期成本固定的时候，严厉程度和被追究概率是此消彼长的。由于实践中并非所有案件都可侦破，即刑罚被追究的概率不能达到1，只有增加刑罚的严厉程度，才能使社会因犯罪受到的损失得到完全的补偿。换言之，一旦罪犯被捕受到刑事追究，其受到的刑罚要重于其实施的犯罪。但也不能为了追求刑罚威慑效应盲目提升刑罚严厉性，刑罚严厉性同样受制于边际理论。若为了增加刑罚的威慑效应，盲目提升刑罚的严厉性，轻罪重罚，对刑罚的威慑效应有害无益。
（二）刑罚的成本
刑罚的最优威慑不仅与刑罚的确定性和刑罚的严厉性相关，还和刑罚的方式相关。在刑罚威慑力不变的前提下，采取何种方式来威慑犯罪就成为值得思考的问题。如前所述，徒刑、死刑刑罚成本高，罚金刑刑罚成本低。在刑罚威慑力不变的前提下，如果适用徒刑，徒刑的适用应该是较高确定性和较低的刑罚严厉性的组合。即应当将更多的资源投入到案件侦破上，使案件得以及时侦破，降低罪犯的侥幸心理，而不是将资源投入到增加刑期上。而罚金刑成本低，罚金刑的适用应该是较高的刑罚严厉性和较低的刑罚确定性的组合。即罚金刑的适用，在资源配置上应当尽可能的将资源配置向增加刑罚严厉性倾斜，而不是用于提高案件的侦破率。
（一）基于成本效益的刑罚改革
笔者认为现行刑罚体系存在以下两方面不合理之处：一是主刑和附加刑之间存在层级和结构上的不合理，司法实践中轻微犯罪普遍、逐利型犯罪高发，针对这些犯罪，罚金刑的适用效果应当是高于自由刑的，将罚金刑仅定位于附加刑，值得商榷。二是有期徒刑在主刑中处于主导地位，除极个别犯罪外，几乎所有的犯罪都规定了有期徒刑。刑罚结构呈现出“橄榄型”结构，但司法实践中，犯罪总是呈现金字塔型，即由轻罪到重罪逐步递减[]，可见自由刑的侧重与惩罚犯罪的需要是不相符的；三是我国还存在大量的死刑罪名，随着人权意识的日益强化，法制进程不断推进，刑事诉讼程序日臻完善，国家适用死刑时就要越发审慎，死刑适用的成本也会日益高昂。四是，减刑条件规定过于原则化，造成实际执行“宽松”，引发“生刑过轻”的认识偏差。
针对上述问题，并在刑罚最优威慑思想的指导下进行刑罚改革可从以下几点着手：1.改变现行主刑、附加刑结构，将罚金刑纳入主刑。尤其是针对部分现行刑法规定适用短期自由刑的轻微犯罪和部分逐利型犯罪。将针对轻微刑事犯罪的短期自由刑改为罚金刑有助于避免短期监禁的交叉感染，而且短期徒刑执行场所问题、管理问题也得以解决。2.细化减刑条件、限缩减刑自由裁量权。之所以会有“生刑过轻”的认识偏差，并要求提高生刑的主张出现，主要是因为徒刑在执行过程中的“缩水”。现行刑法规定的减刑实质条件过于原则化、减刑的适用条件未区分重犯与轻犯，减刑适用标准太低，导致减刑制度在司法实践中的“宽松”适用[]。刑罚的确定性不仅体现在案件侦破率上，还体现在刑罚能否实际执行到位，“足量”执行刑罚不仅是对刑罚确定性的保障，也能避免人们误以为刑罚严厉性不足而盲目主张提高刑罚严厉性。3.逐步减少死刑罪名。死刑日益高昂的适用成本，以及未得以求证的优于无期徒刑的威慑效果都要求我们进一步限缩死刑适用范围。
结语
刑罚的发展变迁具有多重动力，这些动力相互作用，构成动力系统。具体时空条件下经济动力、政治动力和文化动力综合作用，确定了刑罚的具体样态，而这些动力的变迁决定了刑罚随之而变迁[]。刑法的经济分析理论运用了经济学方法来分析刑法学问题，尽管会忽略其他因素对犯罪的影响，但不可否认刑法的经济分析理论对于如何在刑事立法、司法中有效地配置资源具有积极的指导作用。针对违法犯罪，国家有必要投入相当一部分资源来控制犯罪，促进社会整体利益的提升。但犯罪具有无限性，国家防范和惩治犯罪的力量却是有限的，一个理性的国家，应当允许一定的犯罪的存在。刑罚改革的目标就在于利用有限的刑罚资源，尽可能的优化刑罚的资源配置以期达到最优的刑罚威慑效果。
