刑法中的危害行为包括作为和不作为，不作为在我国刑法中并无总则性的规定，完全是一个刑法理论的问题，但是却对刑法学的发展起到了实质性的作用，正如台湾学者戴炎辉所言：“无不作为犯之名而有其实”，强调了对于不作为犯研究的必要性。
民国时期的刑法是以存在论意义上的自然行为论区分作为与不作为，即将其界定为身体的动与静，但是弊端也非常明显，比如将自己的老父亲丢到大街上如果按照自然行为论就是作为，构成遗弃罪，对躺在病床上的老父亲不管不顾就是不作为同样也满足遗弃罪的定义，这只是遗弃罪的两种表现方式，本质上并没有区别，作为和不作为的意义在这里明显是没有意义的，因此为了弥补这一缺陷，对不作为犯的讨论重点放在了因果关系问题上，即对于一定结果之发生，法律上有防止的义务，能防而不防者，与因积极行为而发生结果同之，使得不作为犯从身体上的“无”转化为规范上的“有”，将不作为转化为作为义务的问题。
关于作为义务的发生根据，经历了从形式的法义务说到实质的法义务说的发展过程。对作为义务的形式法义务说主要源自于苏俄刑法学，现在刑法学教材所采用的就是形式作为义务，具体包括：（1）法律上明文规定（2）职务上或业务上的要求（3）行为人的先行行为。在这种情况下，没有考虑不作为成立的实质根据，容易造成不作为犯的范围扩张，特别是对于先行行为的研究。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪，这种思维显然是局限于形式法义务的先行行为中而没有领会实质法义务的内涵。成立犯罪的决定性因素是犯罪构成要件，而危害行为是一个重要的因素，如果一个行为都不属于危害行为，就不可能进入到作为义务的讨论环节，因此首先应该界定行为的性质，将先行行为的范围缩小，这样就不违背罪刑法定原则的明确性和可预测性的要求，在这类恋爱自杀纠纷案件中，男子分手的行为是社会常态，不会对法益造成任何威胁，不属于危害行为，因此就不必再讨论先行行为的性质，自然也就不涉及到犯罪的问题。但是对于陈兴良教授所认为的灭火义务——不履行的思维我有不同的看法。对于由于失火而引起火灾的危险，能够及时扑灭却故意不扑灭，陈兴良教授的观点是造成火灾本身就是失火行为的后果，仅仅由于对这一结果的不防止不能够转化为放火罪，否则不作为犯罪的范围将扩大，因此只要某一结果是包含在过失犯罪的构成要件之中的，则该过失犯罪不能转化为故意犯罪，除非这一结果是超出某一过失犯罪的，我对于这一观点存在以下看法：首先要明确的是作为和不作为是两个行为并非一个行为的两个状态，因为从危害行为的分类（作为和不作为）思维就可以看出不作为是作为一种独立的行为存在的而非依赖于作为的延续形态，而陈兴良教授提出的“某一结果包含在过失犯罪构成要件之中不能进行不作为犯的转化”的观点显然是没有考虑到罪过和行为的多样性因素。以失火案为例，失火罪的成立以造成危害公共安全的结果为条件，的确包含在失火罪的构成要件之中，但是行为人在这一犯罪的过程中出现了两个行为即失火的作为——构成失火罪和有能力扑灭却不扑灭的不作为——结合等价性判断标准构成不作为的放火罪，并且在本案中实际上涉及到两个罪过，即失火行为的过失和不扑灭行为的故意，根据上述分析本案符合两个不同的犯罪构成要件因此不能仅仅以失火罪处理，由于侵害的法益相同，在罪数处理上可以采取重罪吸收轻罪，定不作为的放火罪，而并非一个行为之间的罪数转化问题，由以上分析可见过失犯罪不作为犯的生成严格遵守了罪刑法定原则（符合构成要件）而不是将不作为犯罪的范围进行了扩大，因此我认为陈兴良教授所说的“如果某一结果是包含在过失犯罪的构成要件之内的不能转化为同一行为的故意犯罪”这句话是值得探讨的。其次是关于实质法义务的理解，日本刑法学受到德国的深刻影响，提出了三种主要观点（1）日高义博的先行行为的原因设定说，认为作为义务的实质来源是不作为这先前的原因设定;（2）崛内捷三的事实上的承担说，认为不作为者同法益之间的依存关系，意味着法益具体地并且事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实上的承担行为而发生;（3）具体的事实支配关系说，认为存在事实上的排他性的支配或者支配地域性，是作为义务的发生根据。从目前来看，“事实承担说”和“具体地事实支配关系说”为主流思想，强调排他性支配地位，原因在于对于保护人地位的界定即先行行为的范围需要尽可能作缩小解释否则不作为犯罪的范围将会扩大，降低了入罪的门槛，不符合我国罪刑法定原则。张明楷教授对于先行行为的限制主张现实的危险说,张明楷教授指出：“使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险，是先行行为成为作为义务来源的实质根据。”，我认为这是过度进行了缩小解释，不利于发挥刑法惩罚犯罪的功能。以行为人将被被害人拖进小树林的案件为例，本案中的行为只是制造了危险，但是不会直接导致死亡对法益不会产生紧迫性的危险因此其本身不能评价为杀人，如果按照现实危险说分析由于没有产生紧迫的危险因此没有作为义务，会导致犯罪分子犯罪后直接逃离现场不救助被害人的极端社会现象，因此这种观点显然是过于强调实质法义务而忽视了形式法义务的基础。
不作为犯在司法实践中一直是一个值得思考的命题，尤其是在形式法义务与实质法义务的衔接上仍然需要进一步探索以更好地践行罪刑法定原则，解决“恋爱纠纷”“语言纠纷”等因为形式先行行为义务所产生的司法问题。
本文系陈兴良教授《论不作为犯的生成》读后感，作者为湘潭大学法学院2017级法学一班学生
